Embaucher en dépit de la clause de non-concurrence

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Que risque-t-on à embaucher un salarié lié à une clause de non concurrence ?

Quels sont les risques pour l’employeur qui embauche un salarié soumis à une obligation de non-concurrence ?

Existence d’une clause de non-concurrence connue à l’embauche

Le nouvel employeur qui connaît l’existence de la clause de non-concurrence au moment de l’embauche commet une faute délictuelle à l’égard de l’ancien employeur, et s’expose de ce fait à une condamnation pour concurrence déloyale, étant complice de la violation par le salarié de l’obligation de non-concurrence (Cour de cassation, 23 avril 1985, n°83-14017, BC IV n°124).

Le précédent employeur doit prouver que le nouvel employeur savait que le salarié était lié par une clause de non-concurrence. Il a toutefois été admis que la responsabilité du nouvel employeur puisse être engagée sans que ce dernier connaisse la clause de non-concurrence, les juges considérant que le nouvel employeur avait été négligent en ne vérifiant pas si le salarié, venant d’une entreprise concurrence, était soumis à une telle clause.

Existence de la clause connue après l’embauche

En principe, le nouvel employeur qui apprend l’existence de la clause de non-concurrence après l’embauche doit licencier immédiatement le salarié concerné, ce dernier manquant à son obligation de loyauté. Le nouvel employeur qui s’abstient engage sa responsabilité à l’égard du précédent employeur et s’expose à des dommages-intérêts pour concurrence déloyale. Il se rend complice de la violation par le salarié de son obligation de non-concurrence (Cour de cassation, Chambre commerciale du 19 octobre 1983, n°82-12619, B. com n°271).

Le précédent employeur pourrait également demander au juges des référés d’ordonner sous astreinte le licenciement du salarié mais le juge des référés ne peut pas ordonner la résiliation judiciaire de ce contrat de travail (Cour de cassation du 13 mai 2003, n°01-17452, BC V n°161).

L’action en concurrence déloyale dirigée contre le nouvel employeur ayant embauché un salarié lié par une clause de non-concurrence est recevable malgré l’existence d’une action contractuelle engagée par l’ancien employeur contre le salarié. Ces deux actions (l’une délictuelle et l’autre contractuelle) tendent à la réparation d’un préjudice différent et peuvent se cumuler (Cour de cassation, 24 mars 1998, n°96-15694, BC IV n°111).

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